La voluntad libre en sí y por sí, así como lo es en su concepto abstracto, es en la determinación de la contigüidad. Según ésta, ella es su efectividad negativa frente a la realidad y se refiere sólo abstractamente a sí, -es en sí voluntad individual de un sujeto. Según el momento de la particularidad de la voluntad, ella tiene un posterior contenido de fines determinados y, como individualidad que excluye, tiene, a la vez, a ese contenido ante sí como un mundo externo, representado inmediatamente.
La universalidad de esa libre voluntad por sí, es lo formal, consciente de sí, sin embargo sin contenido, mera referencia a sí en la propia individualidad; es el sujeto como persona.
En la personalidad se encuentra el hecho de que Yo, como tal, determinado y finito plenamente en todos los aspectos (en el arbitrio íntimo, en el impulso y en el deseo, del mismo modo que en el inmediato existir exterior) soy, sin embargo, meramente una pura referencia a mí, y en la finitud me reconozco como infinito, universal y libre.
La personalidad sólo tiene comienzo aquí, en cuanto el sujeto tiene no sólo una autoconciencia de sí en general, como concreto, determinado de algún modo, sino más bien una autoconciencia de sí, como Yo completamente abstracto y en el cual toda limitación concreta y toda validez se niega y no tienen ningún valor.
Por lo tanto, en la personalidad existe la noción de si mismo como objeto, pero como objeto elevado por el pensar a la mera infinitud, y por ello, como objeto puramente idéntico a sí mismo. Individuos y pueblos no tienen aún personalidad, en cuanto no han alcanzado todavía ese puro pensar y saber de sí mismos.
El Espíritu, que es en si y por sí, se distingue del Espíritu fe. noménico, porque en la determinación misma en la que éste es solo autoconciencia -conciencia de sí, pero sólo según la voluntad natural y las oposiciones aún externas de ella-; el Espíritu tiene como objeto y fin a sí mismo, como Yo abstracto, esto es, libre, y de esa manera es persona. (Fenomenología del Espíritu, Bemberg y Würzburg, 1807, pág 101 s. y Enciclopedia, edic. Claridad, Buenos Aires, 1944 y en la traduc. Croce, pág. 379).
1) La personalidad encierra, en general, la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base también abstracta del derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurídica es, por lo tanto: "se personifica y respeta a los demás como personas".
2) La particularidad de la voluntad es, en verdad, un momento de la total conciencia de la voluntad (§ 34), pero todavía no está contenida en la personalidad abstracta, como tal. Por lo tanto, ella existe ciertamente, pero como deseo, necesidad, impulso, voluntad accidental, etcétera, distinta aún de la personalidad de la determinación de la libertad. En el Derecho formal no importa el interés particular, mi utilidad o mi beneficio - tanto menos la causa especial determinante de mi voluntad, el juicio y la intención.
Con referencia al acto concreto y a las relaciones morales y éticas, frente a su posterior contenido, el Derecho abstracto sólo constituye una posibilidad; por eso, la prescripción jurídica únicamente es facultad o licitud. La necesidad de este Derecho, en base de su abstracción, se limita a la prohibición: no perjudicar la personalidad y lo que le atañe. Por ello sólo son prohibiciones jurídicas y la forma afirmativa de las normas jurídicas debe tomar como base a la prohibición de acuerdo a su contenido último.
3) La individualidad determinante e inmediata de la persona se vincula a una naturaleza dada frente a la cual está la personalidad de la voluntad en cuanto subjetiva; pero para ésta en sí, infinita y universal, la limitación de ser únicamente subjetiva es nula y contradictoria. Ella es lo que es capaz para anular a aquélla y darse una realidad, o, lo que es lo mismo, de apropiarse aquella existencia.
El Derecho, primeramente, es la existencia Inmediata que la libertad se concede, de manera directa.
a) Posesión, que es Propiedad; aquí la libertad es la de la voluntad abstracta en general, o precisamente por eso, de persona singular, que sólo está en relación consigo; b) La persona que se distingue a sí misma, por sí misma, se relaciona con otra persona; es decir, entrambas sólo como propietarias tienen existencia la una para la otra. Por medio del contrato la respectiva identidad, que es en sí, adquiere existencia con transferencia de la propiedad del uno a la del otro, con voluntad común y conservación de su derecho; c) La voluntad en cuanto está (a) en su relación consigo, no distinta de otra persona (b), sino en sí misma es, como voluntad particular, diversa de sí, como es en sí y por sí, y opuesta; así tiene lugar lo injusto y el delito.
La división del Derecho, en Derecho de las personas, de las cosas y Derecho de las acciones, asi como las otras múltiples divisiones semejantes, tiene, ante todo, el fin de conducir la multiplicación de la presente materia inorgánica hacia un orden externo. En esta división existe, especialmente, la confusión de mezclar resueltamente, Derechos que tienen por su presuposición relaciones sustanciales, como familia y Estado, con Derechos que se refieren a la simple personalidad abstracta. A este desorden corresponde la división kantiana (Anfangsgründe, parágrafo 10, pág. 79.), por otra parte hoy aceptada, en Derechos reales. Personales y Personales de tipo real (disglichpersonliche Rechte.). Evidenciar la sinuosidad e irracionalidad de la división en Derecho de las personas y de las cosas, que es el fundamento del Derecho Romano (Instituciones, 1, 2. De iure naturali, 12.), (el Derecho de las acciones considera la tutela del Derecho y no corresponde a este orden), conduciría demasiado lejos. Aquí ya aparece evidente que únicamente la personalidad da derecho a las cosas y que, por consiguiente, el Derecho personal es esencialmente Derecho de las cosas; cosa, en el sentido universal, como extrínseca a la libertad, en general, y a la cual pertenece, también, mi cuerpo y mi vida. Este Derecho de las cosas es el Derecho de la personalidad como tal. Para el derecho romano, en el referido derecho de las personas, antes que todo, el hombre considerado como un cierto statu, debe ser una persona. (Heinecci Elem. lur. Civ., § LXXV); por consiguiente, en el Derecho Romano hasta la personalidad misma, frente a la esclavitud, es únicamente un estado, una condición.
La materia del Derecho Romano de las personas, a excepción del derecho sobre los esclavos, en el que están más o menos comprendidos también los hijos y de la condición por privación del Derecho (capitis diminutio), considera, en seguida, las relaciones de familia. En Kant las relaciones de familia son los derechos personales en modo real (Kant. Metaphisische Angangsgründe der Bechtslehre. Parágrafos 24- 30; pp. 160-178, Nlcolovius. Koenisberg, 1798.). Por consiguiente, el Derecho Romano de las personas no es el Derecho de la persona como tal, pero sí de la persona particular; luego (Ver parágrafo 158.) se demostrará, en cambio, que la relación de familia tiene como su fundamento esencial la renuncia a la personalidad. Ahora no puede aparecer sino como absurdo tratar el Derecho de la persona determinada particularmente, antes que el Derecho Universal de la personalidad.
Los derechos personales, en Kant, son los Derechos que surgen de un contrato, por el cual Yo doy, cumplo algo: el "ius ad rem" en el Derecho Romano (El ius ad rem es ignorado en el Derecho Romano clásico. Las huellas de las fuentes Justinlanas, sobre las cuales la doctrina ha construido tal tipo de derecho, se mantienen interpoladas.), el cual tiene origen en una "obligatio". Ciertamente, sólo es una persona quien puede ejecutar por contrato, así como también sólo es una persona quien adquiere el derecho a semejante ejecución; pero, por eso, semejante derecho no se puede llamar personal. Toda clase de derechos concierne únicamente a una persona y es, objetivamente, un derecho que proviene de un contrato; pero no es un derecho a una persona, sino solamente a una cosa externa a ella, o a algo que puede ser enajenado por ella; siempre a una cosa.
La persona, para existir como Idea, debe darse una esfera externa de libertad. Puesto que la persona, en esta primera determinación aún del todo abstracta, es la voluntad infinita que es en sí y por sí, lo que puede constituir la esfera de su libertad es una cosa distinta de ella; del mismo modo que determina lo inmediatamente diferente y separable de sí.
Lo inmediatamente diferente del Espíritu libre es, para sí y en sí, lo exterior, én general, una cosa, un algo de no- libre, no personal, no jurídico.
Cosa, como la palabra "objetivo", tiene significados opuestos; así, si se dice: ésta es la cosa, se trata de la cosa, no de la persona, y su significado es sustancial; en cambio, frente a la persona (esto es, no al sujeto particular), la cosa es lo opuesto a lo sustancial, lo simplemente exterior, según su determinación. Lo que es exterior al Espíritu libre -el cual debe ser bien distinto de la simple conciencia-, es en sí y por sí. Por lo tanto, la determinación conceptual de la naturaleza es la siguiente: Ser lo exterior en si mismo.
La persona, en cuanto concepto inmediato, y por lo tanto, también como esencialmente singular, tiene una existencia natural; parte en sí misma, parte como tal y con la que está en relación como con un mundo exterior. Sólo de las cosas que se dan inmediatamente y no de las determinaciones que por mediación de la voluntad son aptas para hacerse tales, se habla aquí a propósito de la persona, la que, aún, es ella misma en su primera contigüidad.
Aptitudes espirituales, ciencias, artes, hasta algo de lo religioso (prédicas, misas, oraciones, bendiciones a las cosas sacras), invenciones, etcétera, vienen a ser objetos del contrato, equiparados a las cosas reconocidas como tales, del mismo modo que en la compra y en la venta. Se puede reclamar si el artista, el docto, etcétera, están en la posesión jurídica de su arte, de su ciencia, de su capacidad para decir una plática, leer una misa, etcétera, esto es, si tales objetos son cosas. Se dudaría llamar cosas a tales disposiciones, co- nocimiento y capacidad; y, ya que, sobre ima tal posesión por un lado se contrata y se negocia como sobre cosas, y por otro, constituyen algo interno y espiritual, el entendimiento puede quedar en duda sobre la calificación jurídica de lo mismo, puesto que se le presenta, únicamente, el dilema de algo que o es cosa o no-cosa como en el ser "o" infinito, "o" finito).
Conocimientos, ciencias, aptitudes, etcétera, son propios, ciertamente, del Espíritu libre y algo interior al mismo y no exterior; también, tanto más puede el Espíritu darles con la exteriorización, una existencia extrínseca y enajenarlos, siendo puestos bajo la determinación de cosas. Por consiguiente, tales disposiciones no son desde un comienzo cosa inmediata, pero se hacen asi sólo por medio del Espíritu que degrada su interioridad a la contigüidad y a la exterioridad.
Según la determinación no jurídica ni moral del Derecho Romano (Instituciones. De p.atria potestate, I, 9, y Digestos De liberis exhihendis, 43, 30.), los hijos eran cosas para el padre y éste, en consecuencia, estaba en posesión jurídica de sus hijos; y, sin embargo, tenía con ellos, también, en verdad, la relación ética del sentimiento (relación que, ciertamente, debía estar muy debilitada con aquella injusticia). En esto tenía lugar una unificación de las determinaciones cosa y no-cosa, completamente antijurídica. En el derecho abstracto -que tiene por objeto únicamente la persona como tal, y, por lo tanto, también lo particular que pertenece a la existencia y a la esfera de su libertad sólo en cuanto es como cosa separable de la persona e inmediatamente diferente (constituye esto su determinación esencial o pueda recibirla sólo por medio de la voluntad subjetiva), se consideran las disposiciones espirituales, las ciencias, etcétera, únicamente según su goce jurídico. La posesión del cuerpo y del espíritu, que se adquiere con la cultura, el estudio y el hábito, etcétera, en cuanto es propiedad interna del espíritu, no ha de tratarse aquí. Pero el tránsito de tal propiedad espiritual a la exteriorización -en la cual vuelve a entrar bajo la determinación de la propiedad Jurídica de derecho-, se debe hablar, solamente, en la enajenación.
La persona tiene, para su fin esencial, el derecho de poner su voluntad en cada cosa, la que, en consecuencia, es mía; no teniendo aquélla en sí misma un fin semejante, retiene su determinación y anima mi voluntad; el absoluto derecho de apropiación del hombre sobre todas las cosas.
Aquella conocida filosofía que atribuye realidad a las cosas particulares inmediatas, impersonales, en el sentido de la autonomía, de verdadero ser por sí y en sí; e igualmente aquella otra corriente que asegura que el Espíritu no puede conocer la verdad, ni saber qué es la cosa en sí, son inmediatamente impugnadas por el comportamiento de la voluntad libre frente a las cosas. Si para la conciencia, para la intuición y para la representación las así llamadas cosas externas tienen la apariencia de la autonomía, la verdad de tal realidad es, por el contrario, la voluntad libre del idealismo (Fenomenología, pp. 314-15.).
El hecho de que Yo tenga alguna cosa en mi poder externo, constituye la posesión (Propadeutik, pág. 36. "La voluntad colocando una cosa bajo de ai, la hace suya. La posesión es este estar sujeta una cosa bajo mi voluntad."); así como el aspecto particular por el cual yo hago mía alguna cosa para una necesidad natural, para un instinto o un capricho, constituye el interés especial de la posesión. Pero el aspecto por el cual Yo, como voluntad libre, estoy objetivamente en posesión de mí mismo y, de esa manera, positivamente con voluntad real, constituye aquí, lo verdadero y lo jurídico, la determinación de la propiedad.
Tener propiedad, aparece como respecto a la necesidad, dada ante todo la existencia de ésta; pero la exacta posesión es que, desde el punto de vista de la libertad, la propiedad, como primera existencia de la misma, es un fin esencial por sí.
Puesto que, en la propiedad mi voluntad como querer personal se hace objetiva y por lo tanto como voluntad individual, la propiedad adquiere el carácter de propiedad privada; y una propiedad común, que según su carácter puede ser poseída separadamente, tiene la significación de una participación disoluble en sí y en la que dejar mi parte es por sí cuestión de arbitrio.
El uso de los objetos elementales no es apto, por su naturaleza, para ser reducido a propiedad privada. Las leyes agrarias (Establecidas a fines del siglo II a. C.) de Roma expresaban una lucha entre comunismo y propiedad privada de la posesión fundiaria; esta última debió prevalecer como momento racional, aunque a expensas de otro derecho.
Una propiedad fideicomisaria de familia contiene un momento al cual se contrapone el derecho de la personalidad y, por lo tanto, de la propiedad privada. Pero las determinaciones que consideran la propiedad privada, pueden ser subordinadas a más altas esferas del Derecho, a una comunidad, al Estado; lo mismo que con respecto a la propiedad privada acaece con la propiedad de una, así llamada, persona moral, en la propiedad de mano muerta. Sin embargo, tales excepciones pueden ser fundadas no sobre el acaso, sobre el arbitrio privado, sobre la utilidad privada, sino únicamente sobre el organismo racional del Estado.
La idea del Estado Platónico contiene lo Injusto como principio general acerca de la persona, considerando a ésta incapaz de propiedad privada. La concepción de una fraternidad religiosa o amical y hasta coactiva de los hombres mediante la "comunidad" de bienes y la proscripción del principio de la propiedad privada, se puede presentar fácilmente a la opinión que ignora la naturaleza de la libertad del espíritu y del Derecho, y no la comprende en sus momentos determinantes. Por lo que concierne al aspecto moral y religioso, Epicuro disuadió a sus amigos cuando éstos tuvieron intención de establecer una liga semejante de la comunidad de bienes, basándose en la razón de que tal cosa arguye desconfianza y que aquellos que desconfían el uno del otro no son amigos. (Diógenes Laercio: Vida de los filósofos, L. X, Nº VI).
El principio por el cual, como persona soy, también, inmediatamente individuo, significa, en su determinación ulterior, ante todo que: Yo soy viviente en este cuerpo orgánico, que mi existencia es universal por el contenido, indivisa, externa, así como la posibilidad real de toda otra existencia determinada.
Pero, como persona, Yo tengo, al mismo tiempo, mi vida y mi cuerpo como cosas solamente en cuanto es mi voluntad.
El hecho por el cual Yo, en cuanto que existo -no como concepto que es por sí, sino como concepto inmediato-, soy viviente y tengo un cuerpo orgánico, se apoya sobre el concepto de la vida y del espíritu, en cuanto alma; sobre momentos que son sacados de la filosofía natural y de la antropología. (Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas. Traducc. Croce, pág. 299 y sig., 179-180; 182-3; 331 y 341).
Yo tengo estos miembros y mi vida sólo en cuanto quiero; no el animal, sino el hombre, puede también mutilarse y matarse.
El cuerpo, como existencia inmediata, no es adecuado al Espíritu y para ser órgano volitivo, medio animado por el espíritu, debe ser poseído por éste. Pero, soy para otros esencialmente libre en mi cuerpo del modo como Yo lo poseo, inmediatamente.
Solamente, porque yo vivo libremente en mi cuerpo, no se puede abusar de la existencia viviente como de una bestia de carga. Kn cuanto Yo vivo, mi alma (el concepto, y más altamente, la libertad) y el cuerpo no están separados; éste es la existencia de la libertad y yo siento en él.
Por consiguiente, es únicamente un intelecto sin sentido y sofístico, aquel que puede hacer la distinción de que la cosa en si, el alma, no es afectada ni humillada, cuando el cuerpo es maltratado y la existencia de la persona es sometida al poder de otro.
Yo puedo concentrarme en mi existencia y volverla externa, desechar de mí las sensaciones particulares y ser libre encadenado. Pero esto únicamente en mi voluntad; los dos principios: "Yo soy para los otros, en mi cuerpo", y "Yo soy libre para los otros, únicamente en cuanto libre, en la existencia", son idénticos. (Ver la Ciencia de la Lógica, Vol. I, pág. 49 y sig.).
Una violencia hecha a mi cuerpo por otros, es una violencia hecha a mí.
Puesto que Yo siento, el hecho de que el contacto y violencia contra mi cuerpo me llega inmediatamente, como real y actual, constituye la diferencia entre la ofensa personal y la lesión a mi propiedad externa, en la cual mi voluntad no reside con esa inmediata actualidad y realidad.
En relación a las cosas externas, lo racional es que Yo poseo propiedad; el lado de lo individual comprende los fines subjetivos, las necesidades, el arbitrio, el talento, circunstancias externas, etcétera (§ 45). De esto depende simplemente la posesión como tal. Pero este lado particular en la esfera de la personalidad abstracta, no está, todavía, identificado con la libertad. Qué cosa y cuánto Yo poseo, es, en consecuencia, una contingencia jurídica.
En la personalidad, la mayoría de la gente (si se quiere hablar de mayoría aquí donde aún no tiene lugar tal distinción), es igual. Sin embargo, esto es un vano principio tautológico, ya que la persona como algo abstracto, es, precisamente, lo todavía no individualizado y puesto en determinada distinción.
La igualdad es la abstracta identidad intelectualista a la que se dirige el pensamiento que reflexiona y, en consecuencia, la mediocridad del Espíritu en general cuando se representa la relación de la unidad de una distinción. Aquí, la igualdad sería únicamente igualdad de las personas abstractas como tales, fuera de la cual cae todo lo concerniente a la posesión, al terreno de la desigualdad.
La exigencia a veces planteada de la igualdad en la distribución de la tierra o, también, de toda riqueza existente, es un concepto intelectualista, tanto más vano y superficial en cuanto que en esta particularidad se reintroduce no sólo la contingencia externa, natural, sino también toda la amplitud de la naturaleza espiritual en su infinita singularidad y diversidad, como en su razón desenvuelta como organismo.
No se puede hablar de injusticia de la naturaleza en la desigual repartición de la posesión y de la riqueza, puesto que la naturaleza no es libre y, en consecuencia, no es ni injusta ni justa. Que todos los hombres deben tener lo necesario para sus necesidades es, en parte, un deseo moral y expresado con esa indeterminación ciertamente bien intencionada; pero, como la simple buena intención en general, nada objetivo; y, en parte, lo necesario es algo distinto de la posesión y pertenece a otra esfera: la Sociedad Civil.
Que la cosa pertenezca a aquél, que es primero en el tiempo, accidentalmente, y que la tome en posesión porque un segundo no puede tomar lo que ya es propiedad de otro, es una determinación inmediatamente inteligible y superfina.
Para la propiedad, como existencia de la personalidad, no es suficiente mi interior representación y la voluntad de que una cierta cosa deba ser mía, sino que exige, con tal fin, la toma de posesión. La existencia, que por tal medio consigue esa voluntad, incluye en sí el reconocimiento de los demás. Que la cosa, de que yo puedo tomar posesión, esté sin dueño, es (§ 50) una condición negativa que se comprende por sí misma, o, más bien, se refiere a la relación anticipada con otros.
La toma de posesión hace de la materia de la cosa, mi propiedad, puesto que la materia por sí no es propiamente suya.
La materia me hace resistencia (y únicamente, es eso: un hacerme resistencia), es decir, que me presenta su ser abstracto por si sólo en tanto soy espíritu abstracto, esto es, sensitivo (la representación sensitiva, por el contrario, retiene como concreto al ser sensible del Espíritu y por abstracto, al ser racional); pero, en relación a la voluntad y a la propiedad, ese ser abstracto por sí de la materia, no tiene ninguna verdad. La toma de posesión, como hecho externo -en el que se realiza el derecho universal de apropiación de las cosas naturalesse expresa con las condiciones de la fuerza física, de la destreza, de la habilidad y, en general, en las intervenciones por las cuales nos apropiamos corporalmente de alguna cosa.
Según la diversidad cualitativa de las cosas naturales, el posesionarse y el enseñorearse tiene un significado infinitamente múltiple e igualmente una infinita limitación y contingencia. Además, la especie y el elemento como tal no son objeto de la individualidad personal; para poder llegar a ser tal y ser poseído, primero deben ser separados (una bocanada de aire, un sorbo de agua).
En la imposibilidad de posesionarse de un género como tal y de lo elemental, no se debe considerar como extrema la imposibilidad física externa, sino juzgar que la persona, en cuanto voluntad, se determina como individualidad y en cuanto persona es, a la vez, individualidad inmediata; estando, como tal, en relación con el exterior, en cuanto individualidad. (5 13 y § 43.)
El apropiarse y el poseer externo, en consecuencia, llegan a lo infinito, más o menos indeterminado e incompleto. Empero, la materia se da siempre en una forma esencial y sólo por medio de ésta es algo. Cuanto más me apropio la forma, tanto más estoy en la posesión real de la cosa. El consumo de los alimentos es una compenetración y un cambio de su naturaleza cualitativa, por la cual, antes del consumo, son lo que son.
El perfeccionamiento de mi cuerpo orgánico en la habilidad, así como la cultura de mi espíritu, constituyen una toma de posesión y compenetración más o menos completa; es el Espíritu lo que yo puedo hacer absolutamente lo más propio de mí.
Pero la realidad del posesionarse es distinta de la propiedad como tal, la que se completa por la voluntad libre. Frente a ella, la cosa no ha conservado para sí un algo característico y también en la posesión como relación externa, permanece aún una exterioridad. El pensamiento debe superar la vana abstracción de una materia sin cualidad, la cual en la propiedad debe quedar fuera de mí y propia de la cosa.
La propiedad tiene sus determinaciones más precisas en la relación de la voluntad con la cosa; esto es: α) La toma de posesión inmediata, en cuanto la voluntad tiene su existencia en la cosa como positiva; β) En cuanto la cosa negativa frente a la voluntad, ésta no existe en aquélla, como negación -uso; γ) La reflexión de la voluntad en sí sobre la cosa-transferencia. En resumen: la relación (entre la voluntad y la cosa), puede ser: positiva, negativa y juicio infinito de la voluntad acerca de la cosa.
La toma de posesión se ejerce por la apropiación inmediata corporal, la elaboración y, por último, la simple designación.
α) La apropiación corporal es, bajo el aspecto sensible, la manera más perfecta de la posesión, porque yo estoy, inmediatamente, presente en ella, y precisamente por eso, mi voluntad es reconocible; pero, en general, la apropiación es en su ámbito únicamente subjetiva,temporal, como también bastante limitada por la naturaleza cualitativa de los objetos. Por la conexión, en la cual puedo relacionar una cierta cosa con otras propias ya para mí, o en la que una cosa es traída accidentalmente por otras, se amplía algo el ámbito de la toma de posesión.
Fuerzas mecánicas, armas, instrumentos amplían la extensión de mi poder. Uniones como aquellas del mar, del torrente que baña mi fundo, que confina con mi propiedad inmobiliaria, apta aquélla para la caza, para el pastoreo y que reporta otras utilidades; yacimientos de piedras preciosas y otros minerales bajo mi poder; tesoros en o bajo mi propiedad fundiaria, o agregaciones que han ocurrido en el tiempo y accidentalmente (como una parte de las llamadas formaciones naturales, aluviones, etcétera, y también depósito de tierra) -como la "foetura" (Preñez, parto de animales. Las Instituciones dicen (II, 1, 37): In pecudum fructu etiam foetus erat, sicuti lac et pilus et lana.), que es, ciertamente, una accesión (agregación) a mi riqueza, pero, en cuanto relación orgánica no como sobrevenida exteriormente a vma otra cosa poseída por mí, es de una especie distinta en todo de las accesiones ordinarias-, son, en parte, más fáciles y en parte exclusivas probabilidades de tomar en posesión algo o de servir a un possessor frente a otro; y, en parte, la cosa agregada puede ser retenida como un accidente no autónomo de la cosa a la cual se agrega. En general, estas agregaciones son conjunciones extrínsecas, que no tienen por vínculo el concepto y la vida, y entran en el intelecto merced a una reconciliación y ponderación de las instancias favorables y de las contrarias en el código positivo, mediante el juicio basado en un más o menos de esencialidad o de inesencialidad de las relaciones. § 56
β) Con la elaboración, la determinación de que una cierta cosa es mía, recibe una exterioridad existente por sí y deja de estar limitada a mi actualidad, en este "aquí" y en este "ahora", y a la actualidad de mi conocer y de mi voluntad.
La elaboración es la toma de posesión más adecuada a la idea, en cuanto unifica en sí lo subjetivo y lo objetivo; por lo demás, según la naturaleza cualitativa de los objetos y según la diversidad de los fines objetivos, es infinitamente diversa. También entran en ella la elaboración del organismo, porque lo que Yo hago en él no queda como una cosa externa, sino que es asimilada; el labrado de las tierras, el cultivo de las plantas, la domesticación, crianza y cuidado de los animales; las medidas propias para la utilización de la materia y fuerzas elementales, la acción ejercida por una materia sobre otra, etcétera.
El hombre, como existencia inmediata, es en si mismo algo natural y externo a su concepto; sólo con el perfeccionamiento de su cuerpo y espíritu, porque esencialmente su autoconciencia se aprehende como libre, él se toma en posesión y llega a ser propiedad de sí mismo y frente a los demás. Esta forma de posesión, por el contrario, consiste en poner en la realidad lo que el hombre es según su concepto (como posibilidad, facultad, disposición'; y de esta manera ella se fija no sólo como propia, sino también como objeto y diferente de la mera conciencia de sí, convirtiéndose en apta para recibir la forma de la cosa. (cfr. 43 anotación).
La sostenida legitimidad de la esclavitud (en todos sus fundamentos especiales: de la fuerza física, del cautiverio de guerra, de la salvación y conservación de la vida, del sostenimiento y educación, de los beneficios, del consentimiento privado, etc.), como la legitimidad de una dominación como simple señoría y toda opinión histórica sobre el derecho de esclavitud y de dominio, depende del punto de vista que considera al hombre, en absoluto, como una esencia natural, de acuerdo a una existencia que no es adecuada a su concepto. (Aquí, también, entra lo arbitrario).
La afirmación de la absoluta injusticia de la esclavitud conserva, en cambio, el concepto del hombre como espíritu, en cuanto libre en sí, y es unilateral en esto: que toma al hombre como libre por naturaleza, o lo que es lo mismo, al concepto como tal inmediatamente y no la idea en cuanto verdad. La antinomia depende -como toda antinomia- del pensamiento formal, el cual sostiene y afirma separadamente los dos momentos de una idea, cada uno por sí, no adecuados a la idea y en consecuencia, en su falsedad. El espíritu libre es, precisamente, ésto: no ser como simple concepto o en sí, sino anular el formalismo de sí mismo, y, por consiguiente, su existencia natural inmediata y darse la existencia sólo como propia y libre. El lado de la antinomia que sostiene el con- cepto de libertad tiene la prerrogativa de contener el punto absoluto de partida, pero sólo el punto de partida para la verdad; mientras que el otro lado, que se afirma en la existencia privada de concepto, no contiene, enteramente, el punto de vista de la racionalidad y del derecho. El punto de vista de la voluntad libre - con el cual se inicia el Derecho y la Ciencia del Derecho- está más allá de la falsa interpretación según la cual el hombre es, en cuanto ser natural y sólo como concepto de que es en sí, apto para la esclavitud.
Esta originaria y falsa apariencia considera el espíritu, que sólo es por primera vez el punto de vista de su conciencia; la dialéctica del concepto y de la conciencia solamente inmediata de la libertad produce la lucha del reconocimiento y la relación de dominio y de servidumbre. (V. Fenomenología, pág. 155 y sig. Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas, 5 352 y sig.) (Traducción Croce, pág. 382 y sig., Enciclopedia.).
Pero, el hecho de que el espíritu objetivo -contenido del Derecho- no sea de nuevo en su concepto subjetivo solamente y, por consiguiente, que el hombre, en sí y por sí no esté destinado a la esclavitud y que, de nuevo, no sea juzgado como simple deber ser; tiene lugar únicamente en el reconocimiento de que la Idea de libertad es sólo verdadera como Estado.
γ) La toma de posesión por sí, no real, pero representando únicamente mi voluntad, es un signo en la cosa, cuyo significado debe ser que Yo he colocado en ella mi voluntad. Esta toma de posesión es muy indeterminada, por la extensión objetiva y el significado.
Con la toma de posesión, la cosa recibe el predicado de ser mía y la voluntad tiene con ella una relación positiva. Asimismo, en esta identidad la cosa es colocada como negativa y mi voluntad en esta determinación es particular: una necesidad, un placer, etcétera. Pero mi necesidad, como particularidad de una voluntad, es la afirmación que se satisface y la cosa, como negativa en sí, es únicamente para la misma y sirve a ella. El uso (Propadeutik Rechtslehre. Parágrafo 14.) es la realización de mi necesidad, con el cambio, la anulación y la destrucción de la cosa, cuya naturaleza impersonal es con esto una entrega declarada y la cual cumple de este modo su determinación. El hecho de que el Uso es el lado efectivo y la realidad de la propiedad, se presenta a la mente, cuando considera por muerta y sin dueño, una propiedad, de la cual no se hace ningún uso, y aduce como razón para la ilegal apropiación de la misma el no haber sido usada por el propietario. Pero la voluntad del dueño, con cuya conformidad una cosa es suya, es el primero y sustancial fundamento, del cual la otra determinación, el uso, es únicamente la apariencia y la manera particular que sucede a aquel fundamento universal.
La utilización de una cosa en retención directa es por si una toma de posesión individual. Pero, en cuanto la utilización se funda sobre una necesidad durable y es una utilización repetida del producto, que se renueva y quizás también, se limita al fin de la conservación de este renovamiento; éstas y otras circunstancias hacen de la retención inmediata e individual un signo por el cual ella debe tener el significado de una toma de posesión general, y, por consiguiente, de la toma de posesión de la base elemental u orgánica, o de las otras condiciones de tales productos.
Puesto que la sustancia de lo que por sí constituye mi propiedad, consiste en su exteriorización, es decir, su no sustancialidad -frente a mí, ella no es mira final en sí misma (§ 42)- la exterioridad realizada es el uso o la utilización que hago de ella; el uso íntegro o la utilización, es la cosa en toda su amplitud, de suerte que, si el uso me corresponde, Yo soy el propietario de la cosa, de la cual más allá de la entera amplitud del uso nada queda que pueda ser propiedad de otros.
Sólo un uso parcial o temporal, como una posesión parcial y temporal (en cuanto, posibilidad parcial o temporal de usar de la cosa), que me compete es, por consiguiente, distinto de la propiedad de la cosa misma. Si la total extensión del uso fuese mía, pero la propiedad abstracta fuese de otro, la cosa en cuanto mía estaría compenetrada enteramente con mi voluntad, (§ preced. y § 52) y, a la vez, sería algo impenetrable para mí, es decir, la voluntad y la vacía voluntad de otro. Yo, con respecto a la cosa, como voluntad positiva, sería objetivo, y, a la vez, no objetivo: la relación de una contradicción absoluta,. La propiedad es, por consiguiente, propiedad esencialmente libre, plena.
La distinción entre el Derecho a toda la extensión del uso y la propiedad abstracta, cae en el intelectualismo vacuo por el cual la Idea, aquí como unidad de la propiedad o, también, de la voluntad personal en general y de la realidad de la misma, no es toda la verdad sino que estos dos momentos tienen algo de verdad en su recíproca desunión. Esta distinción como relación real es la de un dominio vano, el cual (siempre que no se dijera locura sólo la simple concepción del sujeto y de su realidad que están a la vez en inmediata contradicción), podría ser llamado una locura de la personalidad ya que lo mio en un objeto debería ser inmediatamente mi voluntad individual excluyente y otra singular voluntad exclusiva.
En las "Instituciones", líb. II, tít. IV, se dice: "ususfructus est ps alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia"("El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas, salvo la sustancia de ést,as". - [N. del T.]). Más adelante se dice: "ne tamen inútiles essent proprietates semper abscendente usufructu: placuit certis modis extinguí usufructum et ad proprietatem reverti" ("Para que no sean inútiles las propiedades, estando siempre ausente el usufructo, se lia querido en cierto modo extinguir el usufructo y que éste vuelva a la propiedad."). Placuit, como si fuese sólo un parecer o una decisión, la de dar un sentido con esa determinación a una distinción proprietatem.
"Una proprietas semper abscendente usufructu" no sería sólo inútil sino que no sería más "proprietas". No corresponde discutir en este punto otras distinciones de la misma propiedad, como aquella de la res remancipi y nec mancipi, el dominium quiritarium y el bonitarium y otros (Instituzioni di Gaio, I, 120, y 11, 14-27; 22-41. Fragmenta de triplano XIX, 3-6; 9-15.), ya que no se refieren a una determinación conceptual de la propiedad y son, simplemente, finuras históricas del derecho. Pero las relaciones del "dominium directum" y del "dominium utile", el contrato de enfiteusis y las demás relaciones de los feudos con sus cánones enfitéusicos y de otro tipo, con los censos, los niveles, etcétera, en sus múltiples determinaciones y cuando tales cargas son irredim.ibles, contienen, por un lado la referida distinción y por otro lado no la contienen precisamente, En cuanto las cargas están ligadas al "dominium utile", por lo que el "dominium directum" viene a ser, a la vez, "dominium utile". Si tales relaciones no contuvieran nada más que sólo aquella diferencia en su rígida abstracción, en verdad se soportarían recíprocamente, no dos señores (domini), sino un propietario y un vano señor. Empero, a causa de las cargas, son dos los propietarios que se encuentran en referencia. Sin embargo, no están en relación de una propiedad común. En semejante referencia, está el tránsito de aquélla a esta última: tránsito que ya se ha iniciado cuando se computa la renta en el "dominium directum" y se la considera como algo esencial, y, en consecuencia, el elemento no calculable del dominio sobre una propiedad, que, quizás, ha sido conservado para la cosa noble, es pospuesto a lo útil que aquí es lo racional.
Hace, en verdad, un millar y medio de años que la libertad de la persona ha comenzado a florecer gracias al Cristianismo y se ha convertido en principio universal para una reducida parte del género humano. Pero la libertad de la propiedad ha sido reconocida, se puede decir desde ayer, aquí y allá como un principio (Antes que todo en Francia, después de la revolución de 1789.) Ejemplo tomado de la historia universal, sobre la duración del tiempo que emplea el Espíritu para progresar en su autoconciencia, frente a la intolerancia de la opinión.
En el uso, la cosa es singular, determinada por la cualidad y la cantidad y en relación con una necesidad específica. Pero su utilidad característica, como cuantitativamente determinada, es, a la vez, comparable con las otras cosas de idéntica utilidad, así como la necesidad específica a la cual sirve, también es una necesidad en general, y según su individualidad, es comparable con las demás necesidades; y la cosa, es comparable, también, con aquellas que son aptas a las otras necesidades. Su universalidad, que deriva de la particularidad de la cosa como simple determinación, a la vez que se abstrae de esta cualidad específica, es el valor de la cosa, en el cual su verdadera sustancialidad está determinada y es objeto de la conciencia. Como pleno propietario de la cosa, así también lo soy de su valor como de su uso.
El feudatario tiene en su propiedad la diferencia por la cual debe ser sólo propietario del uso y no del valor de la cosa.
Las formas dadas a la posesión y la designación son también circunstancias exteriores, sin la actualidad subjetiva de la voluntad, la cual constituye sólo el sentido y el valor. Pero la actualidad, que es el uso, la utilización o cualquier otra cosa externa del querer, entra en el tiempo, respecto al cual la objetividad es la duración de la cosa exterior. Sin ésta, la cosa, en cuanto abandonada por la realidad del querer y de la posesión, se convierte en "adéspota", sin dueño; por consiguiente, Yo pierdo o adquiero una propiedad por prescripción.
Por lo tanto, la prescripción no ha sido introducida en el Derecho, simplemente por una consideración superficial, que va contra el Derecho estricto: la consideración de truncar la contienda y la confusión que habían derivado de antiguas pretensiones a la seguridad de la propiedad. Pero la prescripción se funda sobre la determinación de lo real de la propiedad y de la necesidad de que se manifieste la voluntad de tener alguna cosa.
Los monumentos públicos, sean propiedad nacional o privada, como las obras de arte en general, respecto a la utilidad valen por el Espíritu del recuerdo y del honor que contienen, como fines vivientes y autónomos; pero desprovistos de ese Espíritu, vienen a ser en este sentido adéspotas, sin dueños para una nación y posesión privada accidental, como, por ejemplo, las obras de arte griego y egipcias en Turquía. El Derecho de propiedad privada de la familia de un escritor sobre sus producciones, prescribe por razones análogas; ellas se transforman en adéspotas en el sentido que (contrariamente a los monumentos públicos), pasan como propiedad universal y por la utilización propia a ellas, a posesión privada accidental. Una tierra desnuda dedicada a sepultura o también, por sí, al no-uso in æternum, contiene un capricho vano, inactual, con cuya violación nada real es violado; y, por consiguiente, su respeto no puede ser garantizado.
Puedo despojarme de mi propiedad; ya que es mía úni- camente en cuanto pongo mi voluntad en ella -de suerte que Yo abandono (derelinquo) a la cosa, como sin dueño, o la abandono en posesión a la voluntad de otros-, pero sólo en cuanto la cosa por su naturaleza es algo exterior.
Son inalienables aquellos bienes, o más bien, aquellas determinaciones sustanciales, cuyo derecho no puede prescribir, y que constituyen lo más propio de mi persona, la esencia universal de mi autoconciencia, como mi personalidad en general, mi universal libertad de querer, la ética y la religión.
El hecho de que, lo que el Espíritu es según su concepto o en si, lo es también, en la existencia y por sí (y, por consiguiente, que la persona es capaz de ser propietaria, y que tiene ética y religión), constituye también su concepto (en cuanto "causa sui", es decir, como causa libre el Espíritu es tal "cuius natura non potest concipi nisi existens" ("cuya naturaleza no puede concebirse sino existiendo realmente."). (Espinoza, Ethica, part. I, def. I). Precisamente, en ese concepto de ser lo que él es, únicamente por medio de sí mismo como infinito retorno en si de la contigüidad natural de su existencia, está la posibilidad de la antítesis entre lo que es sólo en sí y no, también, por sí (§ 57), como al contrario, entre lo que es únicamente por sí y no en sí (en la voluntad, el mal), y en esto reside la posibilidad de la enajenación de la personalidad y del propio ser sustancial, ocurra esta enajenación de manera inconsciente o expresada.
Ejemplos de la enajenación de la personalidad son: la esclavitud, la servidumbre, la incapacidad de poseer propiedad, la no libertad de la misma, etcétera; una enajenación de la racionalidad inteligente, de la moralidad, de la Etica y de la religión, se manifiesta en la superstición y en la cesión a otros del poder y de la autoridad, de determinar y prescribir lo que Yo debo cumplir como acciones (cuando uno se compromete expresamente en el robo, el crimen o en la posibilidad de un delito) y qué cosa ha de ser obligación de conciencia, de verdad y de religión, etcétera. El Derecho a tal condición inalienable no puede prescribirse, porque el acto con el cual tomo posesión de mi personalidad y de mi esencia sustancial, me convierte en sujeto capaz de Derecho, de Imputación y me hace moral o religioso y priva a estas determinaciones de la exterioridad que únicamente las hace aptas para estar en posesión de otros. Con esta anulación de lo externo cesan las determinaciones temporales y todas las razones que pueden ser tomadas en mi consenso primitivo o de mi deseo. Este retorno mío a mí mismo, con el que me hago existente como idea, como persona jurídica y moral, anula la precedente relación y lo injusto -que Yo y Otro hayamos hecho a mi concepto y a mi razón-, de haber dejado tratar y tratado como algo extemo a la infinita existencia de la auto-consciencia. Este retorno a mí mismo me revela la contradicción de haber cedido a otros mi capacidad jurídica, mi ética, mi religiosidad que yo no poseía, lo cual, tan pronto como vuelva a poseerlo, existirá sólo esencialmente como mío y no como cosa externa.
De mis aptitudes opropias, corporales y espirituales y de las posibilidades de la acción, puedo vender a otro productos singulares y en uso limitado en el tiempo, ya que según esta limitación dichas disposiciones mantienen una relación extema con mi totalidad y universalidad. Con la enajenación por medio del trabajo de todo mi tiempo concreto y de la totalidad de mi producto, volveriase propiedad de otro la sustancialidad de los mismos, mi universal actividad y realidad, mi personalidad.
Esta relación es la misma que la que existe (§ 61) entre la sustancia de la cosa y su utilización. Así como ésta sólo en cuanto es limitada es diversa de la cosa, también el uso de mis fuerzas es diferente de ellas mismas y, por consiguiente, de mí, únicamente cuando está limitado cuantitativamente. La totalidad de las manifestaciones de una fuerza es la fuerza misma -de los accidentes es la sustancia- de las individuaciones es lo universal.
El elemento peculiar en el producto espiritual, mediante la especie y el modo de la manifestación, puede transformarse inmediatamente en tal exterioridad de una cosa, que, precisamente, puede ser producida por otros. Con la adquisición de esa cosa, el propietario actual, además de poder -de ese modo- apropiarse de los pensamientos participantes de la invención técnica, posibilidad que en parte (en la obra literaria) constituye la única determinación y el valor de lo adquirido, alcanza al mismo tiempo a la posesión de la especie y de la manera universal de manifestarse y de producir multiplicadamente tales cosas.
En la obra de arte, la forma que representa el pensamiento de un modo externo es como cosa, tanto !a característica del individuo que la produce, cuanto una imitación de la misma es, esencialmente, el producto de la especial habilidad técnica y espiritual. Mediante la forma, la obra literaria es una cosa externa, así como en la invención de un ingenio técnico, de una especie mecánica -en aquélla porque el pensamiento es expuesto sólo en una serie de signos abstractos aislados, no en una apariencia concreta; en ésta, porque, en general, tiene un contenido mecánico-; y la especie y el modo de producir tales cosas, como cosas, pertenece a las habilidades comunes. Entre el extremo de la obra de arte y el producto en serie hay, por lo demás, partes que tienen en sí, más o menos, de la una y del otro.
Ya que el adquirente de un tal producto posee en el ejemplar como cosa individual su pleno uso y valor, es él su libre y completo propietario, en cuanto cosa singular, aunque el autor del escrito, o el inventor del ingenio técnico, siga siendo propietario de la especie y de la manera universal de multiplicar productos y cosas similares. En cuanto a la especie y manera universal, el autor no la ha enajenado, inmediatamente, sino que puede reservársela como propia manifestación.
La sustancia del derecho del escritor y del inventor, no debe buscarse ante todo en el hecho de que aquéllos, al hacer la enajenación del ejemplar individual, introduzcan arbitrariamente como condición que la posibilidad -que entra con este hecho en posesión de otros-, de producir del mismo modo tales productos ahora en cuanto cosas no llegue a ser propiedad ajena sino que subsista la propiedad del inventor.
La primera cuestión es, si tal separación de la propiedad de la cosa y de la posibilidad dada con ella de reproducirla del mismo modo sea admisible en el concepto (§ 62), y si no destruye la plena y libre propiedad; por lo cual depende sólo del arbitrio del primer productor espiritual el conservar para sí esa posibilidad o transferirla como un valor, o bien, no poner en ella ningún valor por si y abandonarla, también, con la cosa individual. Dicha posibilidad tiene la característica de ser en la cosa el lado por el cual ésta no es únicamente una posesión sino una facultad (véase luego § 170 y sig.); de suerte que está en la particular especie y manera del uso externo que se hace de la cosa y es distinta y separable del uso al cual está destinada inmediatamente la cosa (y no es, como se dice, un "accessio naturalis" como la "foetura").
La reserva de una parte del uso en la enajenación de la otra parte, no es la conservación de un dominio sin provecho, ya que ahora la diferencia entra en lo divisible, por su naturaleza, en el uso externo.
Por lo demás, puesto que el producto espiritual tiene la finalidad de ser aprehendido por los otros individuos y volverse peculiar a su representación, a su memoria, a su pensar, etcétera, y su manifestación, con la que ellos, de igual modo hacen enajenable la cosa aprehendida (ya que aprender no significa sólo adquirir formalmente las palabras de memoria y los pensamientos ajenos pueden ser comprendidos únicamente con el pensamiento y ese reflejar es también aprender), siempre tiene fácilmente alguna forma propia; de esta suerte, esos individuos consideran a la facultad que de aquí resulta como de su propiedad y pueden, por consiguiente, afirmar para si el derecho sobre tal producto.
La difusión de las ciencias, en general, y la tarea determinada de la enseñanza en particular son, de acuerdo a su finalidad y obligación, la repetición de pensamientos fijados, en general, ya expresados y recogidos desde fuera, especialmente en las ciencias positivas, en la doctrina eclesiástica y en la jurisprudencia, etcétera, y, en consecuencia, también en los escritos que tienen por fin la tarea de la enseñanza, la difusión y propagación de las ciencias.
Hasta qué punto, ahora, la forma que se expresa en la manifestación repetida transforma el tesoro científico existente y, en especial, los pensamientos de los otros que todavía están en la propiedad externa de sus productos espirituales, en una especial propiedad espiritual del individuo que repite, y, por consiguiente, hasta qué punto dé o no a él, el derecho de hacerlo también, su propiedad exterior, y hasta qué punto tal repetición en una obra literaria se transforma en plagio, no se puede indicar con rigurosa determinación ni fijar jurídica y legalmente. Sin embargo, el plagio debería ser cuestión de honestidad y refrenado por ésta. Las leyes contra las infracciones cumplen sus fines de garantizar jurídicamente la propiedad del escritor y del editor, o sea en un ámbito determinado, pero muy limitado.
La facilidad de encontrar expresamente algo para cambiar la forma, una pequeña modificación en una ciencia importante o en una teoría completa que es obra de otros; o bien la imposibilidad de sujetarse a las palabras del autor en la exposición de la obra concebida, conducen por sí más allá de los fines particulares por los cuales tales repeticiones vienen a ser necesarias: la infinita multiplicidad de las variaciones que imprimen a la propiedad ajena el sello más o menos superficial de lo propio; del mismo modo que, cientos y cientos de compendios, resúmenes, colecciones, etcétera, libros de aritmética, de geometría, tratados de arquitectura, etcétera, muestran cómo toda invención de revista critica, almanaques de las musas, enciclopedias, etcétera, puede ser repetida inmediatamente de idéntica manera, bajo el mismo título o bajo un titulo distinto, pero, a la vez, afirmada como una cosa propia. Por eso, pues, para el escritor o para el hombre emprendedor que inventa, el provecho que le prometía su obra o invención queda fácilmente anulado o bien es dañado o arruinado totalmente. Empero, para aquel que considera con respecto al plagio la eficacia de la honestidad, le resulta sorprendente que la expresión plagio y también robo literario no se escuche más; ya sea porque la honestidad haya tenido influencia para alejar al plagio o que éste haya cesado de estar contra la honestidad y el sentimiento de ella se haya desvanecido; o bien que una pequeña invención y el cambio de la forma externa se estime tan altamente como una originalidad y producción autopensante, no permitiendo surgir totalmente el pensamiento de un plagio,
La completa totalidad de la actividad exterior, la vida, no es algo externo con respecto a la personalidad en cuanto ésta es tal e inmediata. La enajenación o sacrificio de la vida es, al contrario, lo opuesto a esa personalidad, en cuanto existencia. Por consiguiente, Yo no tengo, en general, derecho a esa enajenación y solamente una Idea Etica, como en la que esa personalidad inmediatamente individual es absorbida en sí y que es su fuerza real, tiene derecho a ello. Del mismo modo, con respecto a la vida en cuanto tal inmediatamente, también la muerte es la inmediata negación de la misma; por lo tanto, la muerte debe ser aceptada de lo exterior como una cosa natural, o al servicio de la Idea, de una mano extraña.
Existir, como ser determinado, es, esencialmente, ser para otro (ver arriba, anotación al § 48); la propiedad, considerada como cosa externa desde el punto de vista de su existencia, y en su conexión con las demás exterioridades, es necesidad y contingencia. Pero, como existencia de la voluntad, en su conexión con otras existencias, sólo es tal propiedad con respecto a la voluntad de otra persona. Esta relación de voluntad a voluntad es el propio y verdadero terreno en que tiene existencia la libertad.
Esta conciliación de tener propiedad, no solamente mediante una cosa y mi voluntad subjetiva, sino precisamente por intermedio de otra voluntad y, por lo tanto, tenerla en una voluntad común, constituye la esfera del contrato (Propadeutlk Rechtslehre. Parágrafo 14. Wissenschaft des Geites. Parágrafo 186.).
Racionalmente es necesario que entren, precisamente, los hombres en relaciones contractuales: donen, permuten, comercien, etcétera, en tanto que posean propiedad (§ 45).
Si para sus conciencias es la necesidad, en general, la benevolencia, la utilidad, etcétera, lo que los induce a contratar; en sí es la razón, esto es, la Idea de la existencia real de la personalidad libre (es decir, existente sólo en la voluntad). El contrato presupone que aquellos que lo contraen se reconocen como personas y propietarios, puesto que el contrato es una relación del Espíritu objetivo y el momento del reconocimiento está ya contenido y presupuesto en él. ●
La propiedad, que desde el punto de vista de la existencia o exterioridad no es solamente una cosa, sino que contiene en sí el momento de una voluntad (y que tiene conexión con otra voluntad), llega a ser, mediante el Contrato, una especie de proceso, en el cual se presenta y concilla la contradicción de que cada uno (de los contratantes), sea y permanezca (simultáneamente), propietario por si, excluyendo una de las voluntades en cuanto que cesa de ser propietario con voluntad idéntica a la ajena (la del nuevo propietario) .
Yo no solamente puedo privarme de una propiedad (§ 65) como de una cosa externa, sino que debo, por medio del concepto, despojarme de ella como tal propiedad, a fin de que mi voluntad en cuanto existente sea objetiva para mí. Pero, según este momento, mi voluntad en cuanto enajenada es, a la vez, otra. Por lo tanto aquello, en lo que es real la necesidad del concepto, es la unidad de las diversas voluntades en la cual se abandonan su diversidad y particularidad. Pero en esta identidad de la propia voluntad (en este punto) está contenido precisamente el que cada uno sea y permanezca una voluntad peculiar por sí, y no idéntica a la otra.
Dicha relación es la conciliación de una voluntad idéntica en la absoluta distinción de los propietarios que son por sí, e incluye el que cada uno con su voluntad y la del otro, cese de ser propietario, o permanezca y llegue a ser tal; conciliación de la voluntad de renunciar a una individual propiedad y de la voluntad de otro de aceptar una tal propiedad, en una conexión idéntica por la cual una voluntad se decide solamente en tanto existe otra voluntad.
Puesto que las dos partes contratantes se comportan recíprocamente como dos personas inmediatas, independientes, se deduce: α) el contrato emana del albedrío; β) la voluntad idéntica que llega a ser tal por medio del contrato, es únicamente resultante de dos voluntades y por lo tanto común, pero de ninguna manera es voluntad universal en sí y por sí; γ) el objeto del contrato es una cosa singular externa, porque solamente así está sometida al libre albedrío de ser enajenada (§ 65).
Bajo el concepto del contrato, por consiguiente, no debe incluirse el matrimonio; sin embargo, una tal torpe ocurrencia -es necesario decirlo-, ha sido defendida por Kant (Metafísica. Anfangsgriende der Rechtslhere, pág. 106 y sig.) (Obra ya citada, edición 1797.). Tanto menos la naturaleza del Estado queda dentro de la relación contractual, o sea el Estado considerado como un contrato de todos con todos, o como un contrato de esos todos con el gobierno o con el príncipe (Propadeutik Rechtslelire. Parágrafo 58.). La intromisión de estas cuestiones, como también de las referentes a la propiedad privada en general en la relación estatal, ha producido en el Derecho Público y en la realidad las más grandes confusiones. Como en los períodos primitivos, los derechos y los deberes del Estado han sido considerados y afirmados como inmediata propiedad privada de individuos particulares, frente al derecho del Príncipe y del Estado; así, en una época reciente, los Derechos del Príncipe y del Estado han sido considerados como objetos de contrato y fundados sobre él, como cosa simplemente común de la voluntad y como un algo derivante del albedrío de los asociados de un Estado. Si, de una parte, los dos puntos de vista son distintos, tienen en común el haber transportado las determinaciones de la propiedad privada a una esfera que por su naturaleza es completamente diversa y más elevada. (Véase más adelante: Etica y Estado.)
El contrato es formal en cuanto los dos consentimientos -por los cuales surge la voluntad común en el momento negativo de la enajenación de una cosa y el positivo de la aceptación de la misma-, están repartidos entre los dos contrayentes: contrato de donación.
El contrato puede ser llamado real, cuando cada una de las dos voluntades contrayentes es la totalidad de los momentos componentes y, por lo tanto, cada una de ellas llega a ser y permanece propietaria: contrato de permuta.
En el contrato real, conservando cada uno la misma propiedad -con la cual se presenta y renuncia a la vez-, la propiedad que permanece idéntica a aquella que en el contrato es en sí, se distingue de las cosas externas que en la permuta cambian de propietario. Ese es el valor en el cual los objetos del contrato son entre sí iffuales, no obstante la diversidad cualitativa extema de las cosas, lo universal de las mismas (§ 63).
La prescripción por la cual una "laesio enormis" (Cod. 4, 44. De reseindencia venditione, 2.) anula la obligación concluida en el contrato, tiene su fuente, por lo tanto, en el concepto del contrato y, especialmente, en el momento por el cual el contrayente, con la enajenación de su propiedad, permanece propietario y en una determinación más aproximada, cuantitativamente el mismo. Pero la lesión no es solamente enorme (es considerada como tal cuando sobrepasa la mitad del valor), sino que sería infinita cuando sobre un bien no enajenable hubiese intervenido un contrato o una estipulación en general para su alienatio (enajenación).
Por lo demás, una estipulación se diferencia, por su contenido, de un contrato en lo siguiente: que significa alguna parte singular o momento de todo el contrato; además, porque es el ordenamiento formal del mismo (Instituzioni, III, 15-19). Bajo este aspecto, la estipulación contiene solamente las determinaciones formales del contrato, el acuerdo de una de las partes de hacer algima cosa y el consentimiento de la otra parte de recibirla; por eso, ha sido contada entre los susodichos contratos unilaterales. La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales, así como otras divisiones de los mismos en el Derecho Romano (Contratos reales y consensúales, verbales y literales, nominados e innominados, a título oneroso y a título gratuito, iuris civilis y iuris naturalis, causales y formales.), son, en parte, clasificaciones superficiales según su aspecto particular, frecuentemente extrínseco, como el tipo y el modo de su formalidad; y, en parte, mezclan, entre otras, distinciones que consideran la naturaleza del contrato mismo, con las que se refieren sólo a las acciones y a los efectos jurídicos, según las leyes positivas; y frecuentemente derivan de circunstancias completamente exteriores y violan el concepto del Derecho.
En el contrato, la distinción entre propiedad y posesión, en sus aspectos sustancial y externo, se cambia en la distinción de la voluntad común, como concordancia, y de la realización de la misma mediante la prestación (Propadeutík. Parágrafo 16.). Esa concordancia llamada a existir es por si, a diferencia de la prestación, un algo representado al que, según la manera propia de la existencia de las representaciones en signos (Enciclop., § 379) (Página 42, traduc. Croce.) se debe dar una existencia específica, en la expresión de la estipulación por medio del formalismo de los gestos y de otros actos simbólicos, y, en particular, en las declaraciones determinadas por medio del lenguaje, el más digno elemento de la representación espiritual.
De acuerdo a esta determinación, la estipulación es ciertamente la forma con la cual el contenido encerrado en el contrato, como algo solamente representado, tiene su existencia. Pero el representar es sólo una forma y no tiene el significado de que el contenido sea todavía un algo subjetivo, de desear o querer de esta u otra manera; ciertamente es el contenido la conclusión acerca de ello, cumplida por medio de la voluntad.
La estipulación contiene el punto de vista de la voluntad, en consecuencia, la sustancia de lo jurídico en el contrato, frente a la cual, en cuanto no es todavía perfecto el contrato, la posesión aún existente por sí es solamente lo exterior, que tiene su realización únicamente bajo este aspecto. Si, con la estipulación yo he renunciado a una propiedad y a un capricho particular acerca de ella, habiendo ya llegado ésta a ser propiedad ajena, Yo estoy, por eso, vinculado jurídicamente a ella, a la prestación inmediata.
La diferencia entre una simple promesa y un contrato consiste en lo siguiente: que en aquélla lo que yo quiero dar, donar, hacer, prestar, es expresado como cosa futura y permanece aún una determinación subjetiva de mi voluntad, que Yo puedo cambiar todavía. Por el contrario, la estipulación de un contrato es ya ella misma la existencia de mi resolución de voluntad, en el sentido de que con eso Yo he enajenado mi cosa, la que ha dejado de ser mi propiedad y que la admito ahora como propiedad de otro.
La distinción romana entre "pactum" y "contractus" (Digestos, de paatis, 2, 14.) es de mal género. Fichte ha manifestado alguna vez la afirmación de que la obligación de mantener el contrato tiene principio para mi, solamente con el comienzo de la prestación del otro, puesto que antes de ella estoy en la ignorancia de si el otro ha pensado esto seriamente con su declaración; y que la obligación antes de la prestación es, en consecuencia, de naturaleza solamente moral y no jurídica (Beitrage zur Berichtig. Rev., Werke, volumen VI, págs. 111).
Pero la declaración de la estipulación no es una expresión en general, aunque contiene la voluntad común realizada, en la que el capricho de la intención y de su cambio ha sido anulado; sin embargo, se trata no de la posibilidad de que el otro se ha dispuesto o haya pensado íntimamente de otro modo, sino de saber si él tiene derecho; si también el otro comienza a ejecutar, me queda igualmente el arbitrio de lo injusto.
Aquella opinión muestra su nulidad igualmente por esto; que lo jurídico en el contrato sería colocado en la mala infinidad, en el proceso al infinito, en la infinita divisibilidad del tiempo, de la materia, del hecho, etcétera. La existencia que la voluntad tiene en la formalidad del gesto o en el lenguaje por sí determinado, es ya suya como acabada existencia de la voluntad intelectual y de la cual la prestación es sólo la consecuencia desinteresada.
Por lo demás, que en el Derecho positivo existan los susodichos contratos reales a diferencia de los llamados contratos consensuales, en el sentido de que aquéllos han sido conservados como plenamente eficaces, sólo cuando al consenso sucede la prestación real (res, traditio rei), nada importa a la cuestión. Aquéllos son, por un lado, los casos particulares en los que sólo esta entrega me pone en la condición de poder ejecutar por mi parte; y mi obligación de prestar, se refiere únicamente a la cosa en cuanto yo Ja haya recibido en poder, como en el préstamo, en el empeño y en el depósito (cosa que puede existir también en otros contratos); circunstancia que no considera la naturaleza de la relación entre la estipulación y la ejecución, sino el modo y la manera de ejecutar.
Por otro lado, en general queda abandonado al capricho el estipular en vm contrato si la obligación de uno a la ejecución no debe residir en él, precisamente como tal, sino sólo depender de la ejecución del otro.
La división del contrato y el estudio completo de sus clases fundamentales, no debe derivarse de circunstancias exteriores, sino de las distinciones que se encuentran en la naturaleza del contrato mismo. Esas distinciones son: formales y reales, de propiedad y posesión, de uso, de valores y de cosa específica.
En consecuencia, se dan las siguientes clases. (La división dada aquí coincide en todo con la kantiana -"Metaph. Anfangsgründe der Rechtslehre", pág. 120-, y sería dado esperar que, desde hace tiempo, la habitual boga de la división de los contratos en: nominados, innominados, reales y consensúales, etcétera, fuese abandonada en presencia de la división racional):
A) Contratos de donación, esto es:
1) De una cosa; justamente llamada donación.
2) El préstamo de una cosa, don de una parte o del goce y uso limitado de la misma; el donante permanece, por consiguiente, propietario de la cosa ("mutuum", "conmodatvmi" sin intereses). La cosa es específica, pero a pesar de ser tal, es juzgada como universal o vale como cosa universal por sí (la moneda).
3) Donación de una prestación de servicio en general, por ejemplo: la simple conservación de una propiedad (depositum) y la donación de una cosa con la condición especial de que el otro sólo se transforme en propietario, en el momento de la muerte del donante, esto es, cuando éste ya no es más propietario (Es la Donatio mortis causa del Derecho Romano.); la disposición testamentaria no se encuentra en el concepto del contrato, pues supone la sociedad civil (Ver parágrafos 179 y 182.) y una legislación positiva.
B) Contrato de permuta (cambio).
1) Permuta como tal:
a) De una cosa en general, es decir, de una cosa especifica, con otra;
b) Compra-venta (emptio-venditio); permuta de una cosa específica con una que está convenida como universal, la que vale sólo como un valor sin otra determinación específica de utilidad-moneda.
2) Locación (locatio-conductio), enajenación del uso temporal de una propiedad mediante un alquiler, es decir:
a) De una cosa específica, verdadera locación o
b) De una cosa universal, de modo que el locador permanezca solamente propietario de ésta, o lo que es lo mismo del valor -el mutuo ("mutuum", también "commodatum" con su interés-, la ulterior cualidad empírica de la cosa, sea un palo, muebles, una casa y además, "res fungibills"," o "non fungibilis" (como en el préstamo en cuanto donación, Nº 2), significa otras determinaciones particulares, pero no importantes.
3) Contrato de salario (locatio operae), enajenación de la producción de cada uno o de la prestación de trabajo en tanto es enajenable, esto es, en tiempo limitado o de otro modo, con una limitación (V. § 67).
Agregado a éste, está el mandato y otros contratos, en los cuales la prestación se funda sobre el carácter, la confianza o sobre capacidades más elevadas e interviene una inconmensurabilidad de lo que es ejecutado, respecto a un valor extremo (el cual aquí se llama honorario y no salario).
C) Perfección de un contrato por medio de una prenda (cautio).
En los contratos en los que enajeno la utilidad de una cosa, no estoy en posesión, pero todavía soy propietario de la misma (como en la locación). Además, se puede llegar a ser propietario en los contratos de permuta, de venta y de donación, sin estar aún en posesión; así como, en absoluto, interviene esta separación, respecto a cualquier prestación, si no sigue contrato a contrato. En algunos casos, puedo permanecer también en posesión real del valor, como es real mi propiedad; en otros, puedo poseer dicho valor, sin estar en posesión de la cosa específica, que yo cedo o que me debe ser cedida; y en una y otra circunstancia, el resultado es efecto de la prenda -cosa específica que sólo es mi propiedad en la cuantía del valor de mi propiedad cedida en posesión o adeudada a mí- pero que permanece como propiedad del pignorante en cuanto a su condición específica o plus-valor.
La pignoración, en consecuencia, no es un contrato, sino solamente una estipulación (§ 77), el momento de la consolidación de un contrato respecto a la posesión de la propiedad. Una forma particular de esto la constituyen la hipoteca y la fianza.
En relación de personas inmediatas, su voluntad en general, del mismo modo que es idéntica en sí y es puesta por ellas como común en el contrato, así también es particular. Puesto que son personas inmediatas, es accidental que su voluntad particular sea concordante con la voluntad que es en sí, la que existe únicamente por medio de aquélla. La voluntad particular por sí, como distinta de la universal, aparece en el capricho y en la accidentalidad del designio y de la voluntad contra lo que es en sí justo, y de este modo se produce lo injusto.
El tránsito a lo injusto es fruto de la lógica y de la necesidad más profunda de que los momentos del concepto -aquí el Derecho en sí o la voluntad como universal y el Derecho en su existencia, que es precisamente individualidad de la voluntad-, hayan surgido como opuestos por sí; tránsito que entra en la realidad abstracta del concepto. La Individualidad de la voluntad por si es, empero, capricho y contingencia que Yo he abandonado en el contrario, sólo como capricho acerca de una cosa singular y no como arbitrio y contingencia de la voluntad misma. ●
En el contrato, el Derecho en sí es como algo existente y su universalidad interna es común al capricho y a la voluntad individual. Esta apariencia de Derecho en la que él mismo y su existencia esencial, la voluntad individual, coinciden inmediatamente, es decir, accidentalmente, continúa apareciendo en lo injusto: en la antítesis entre el Derecho en sí y la voluntad individual, como aquella en la cual aquél llega a ser derecho particular. Pero la verdad de esta apariencia es que ella es nula y que el Derecho se restablece rechazando dicha negación, con cuyo proceso de conciliación, de retorno de la negación, se determina como real y válido, mientras que primeramente era sólo en sí e inmediato.
El Derecho que como individual es múltiple, frente a su universalidad que es en sí y a su simplicidad, conserva la forma de la apariencia; y tal apariencia es en parte en sí misma o inmediatamente, en parte llega a tener ese carácter por medio del sujeto en cuanto apariencia y en parte también, por último, es considerado simplemente como nulo; constituyendo lo injusto sin malicia o lo injusto civil, el fraude y el delito.
La toma de posesión (§ 54) y el contrato por sí -según sus clases particulares, sobre todo las distintas manifestaciones y consecuencias de mi -querer en general, puesto que la voluntad es lo universal en sí-, son, en relación con el reconocimiento de los demás, los fundamentos jurídicos. Se da en su recíproca exterioridad y multiplicidad, que aquellos fundamentos, con relación a una misma cosa, puedan pertenecer a distintas personas, de las cuales cada una retiene la cosa para su propiedad y en base a su particular fundamento jurídico. De donde nacen las colisiones jurídicas.
Esta colisión en la que la cosa es pretendida con un fundamento jurídico y que constituye la esfera del proceso civil, contiene el reconocimiento del Derecho como universal y decisivo, de suerte que la cosa debe pertenecer a aquel que tiene derecho a ello. La controversia considera sólo la asunción de la cosa bajo la propiedad del uno o del otro: juicio simplemente negativo en cuyo predicado de "mío", se niega únicamente lo particular.
El reconocimiento del Derecho entre las partes está ligado a opuestos intereses particulares y a un punto de vista Semejante. Frente a esta apariencia resalta al mismo tiempo, en ella misma (§ anterior) el Derecho en sí como representado y pretendido. Pero se trata sólo como un deber ser, puesto que no existe todavía una voluntad tal que, liberada de la contigüidad del interés -en cuanto particular-, tenga como fin a la voluntad universal; ni está aquí determinada aún como realidad reconocida, de tal manera, que frente a ella, las partes deban renunciar a su particular interés y punto de vista.
El Derecho en sí, en su diferencia con el Derecho particular y existente, está determinado como una exigencia, como lo esencial; pero, a la vez, es sólo algo pretendido y, por lo tanto, algo meramente subjetivo, y por consiguiente inesencial y simplemente aparente. Así, lo universal degradado desde la voluntad individual a la voluntad sólo aparente -principalmente a la comunión sólo externa de la voluntad en el contrato-, constituye el fraude.
En el contrato yo adquiero una propiedad en razón a la naturaleza particular de la cosa y al mismo tiempo por su imiversalidad interna, en parte por el valor, en parte como cosa de propiedad ajena. Acerca de esto, a causa del capricho de los otros, se me puede producir una falsa apariencia; de suerte que la apariencia tenga una exactitud en el contrato como libre consenso bilateral de la permuta sobre determinada cosa, según su inmediata individualidad; pero el aspecto universal en sí falta allí. (El juicio infinito según su expresión positiva o idéntica significación). (Véase Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas, § 121) (En la trad. de E. Ovejero, corresponde al parágrafo 172, pág. 128.)
Que frente a esta aceptación de la cosa meramente como tal y a la voluntad que cree simplemente, así como frente a la voluntad arbitraria, sea reconocible lo objetivo y lo universal como valor, en parte válido como Derecho y en parte anulado el capricho subjetivo frente al Derecho, antes que nada, se trata solamente en ambos casos de una exigencia.
El hecho de que en la propiedad se ponga mi voluntad en una cosa externa, consiste en que todo lo que en ella se refleja es igualmente aprehendido por ella viniendo a constituir así una necesidad. En parte, la voluntad puede aquí tolerar una fuerza en general; en parte, mediante la fuerza como condición de alguna posesión, o por un ser positivo, puede serle impuesto un sacrificio o una acción; esto es, puede recaerle violencia (Zwang).
Como ser viviente, en verdad, el hombre puede ser sojuzgado; es decir, que su parte física, por lo tanto exterior, puede ser sujeta al poder de otros (Gewalt.). Pero la voluntad no puede, en sí y por sí, ser violentada (§ 5), sino indamente en tanto no se retrae de la exterioridad, a la que está unida estrechamente, o de su representación (§ 7). Sólo quien se quiere dejar violentar, puede de algún modo ser violentado.
Puesto que la voluntad sólo en cuanto tiene existencia es Idea, o sea, es realmente libre, y la existencia en que se ha puesto es el existir de la libertad, la fuerza o la violencia se destruyen de inmediato a sí mismas en su concepto, como manifestación de una voluntad. La fuerza o violencia, por lo tanto, tomadas abstractamente, sen injustas.
En el hecho de que la violencia se destruye en su concepto, reside la verdadera explicación del por qué la violencia es anulada con la violencia; por consiguiente, ella no sólo es condicionalmente jurídica, sino necesaria, es decir, como segunda violencia, que es una anulación de una primera violencia.
La violación de un contrato con la fallida prestación de lo estipulado o de las obligaciones jurídicas acerca de la familia, el Estado, por acción u omisión, es una primera violencia o, por lo menos, resistencia, en cuanto que Yo usurpo o sustraigo una propiedad que es de otro, o una prestación debida al mismo. La violencia pedagógica o violencia ejercida contra la barbarie y la ignorancia, aparece realmente autónoma en primer plano y no como un resultado de otra violencia. Pero solamente debe ser protegida y hacerse valer (frente a aquella otra voluntad no desarrollada) la voluntad natural en si misma, que violenta la Idea de la libertad. Esto quiere decir que, dada una existencia ética en la familia o en el Estado, contra la que ejerce violencia la voluntad natural, o dado que sólo exista un estado natural -de fuerza en general-, la Idea constituye en ambos casos un Derecho de héroes,
El Derecho abstracto es Derecho de Violencia, porque lo Injusto contra aquél, es una violencia contra la existencia de mi libertad, en una cosa externa; la conservación de esa existencia frente a la violencia es, por eso mismo, como una acción externa y como una violencia que anula la primera. Definir el Derecho abstracto o el Derecho riguroso, después de lo indicado, como Derecho al cual se puede constreñir, significa entenderlo en una consecuencia que sólo se manifiesta en la vía oblicua de lo Injusto.
La primera violencia como poder ejercitado por el ser libre y que viola la existencia de la libertad en su significado concreto, el Derecho en cuanto Derecho, constituye el Delito; el juicio negativamente infinito en su pleno significado (ver Lógica, volumen II, página 99), por el cual se niega no sólo lo particular, la asunción de una cosa bajo mi voluntad (§ 85), sino, a la vez, lo universal, lo infinito en el predicado de mío, la capacidad jurídica, es decir, sin la intervención de mi opinión (como en el fraude § 88) y justamente contra ella; todo esto constituye la esfera del Derecho Penal.
El Derecho, cuya violación constituye el Delito, tiene hasta aquí, realmente, solamente los aspectos que hemos visto; en consecuencia, también el delito es principalmente el significado próximo que se refiere a estas determinaciones. Pero, en estas formas, la sustancia es lo universal, que en su desarrollo y aspecto ulterior permanece él mismo; y por eso, justamente, permanece igual su violación, es decir, el delito en conformidad de su concepto. El contenido particular, determinado posteriormente, por ejemplo, en el perjurio, en los delitos de Estado, en la falsificación de moneda y letras de cambio, etcétera, considera, también, la determinación que se debe tener en cuenta en el siguiente parágrafo.
Como voluntad existente, es como únicamente puede ser vulnerada; pero si su existencia se expresa en la esfera de una extensión cuantitativa, así como de determinaciones cualitativas, de la cual se distingue, entonces se establece justamente una diferencia para el aspecto objetivo del delito, si tal existencia y su determinación en general son violadas en toda su extensión (y por lo tanto en la infinitud igual a su concepto) o solamente en una parte, como por alguna determinación cualitativa.
La opinión estoica para la cual sólo hay una virtud y un vicio (Aludo a la doctrina que entre los dos extremos de la virtud (Bien) y del vicio (Mal), establece una esfera moral de indiferencia. -Hegel.), la legislación draconiana que castiga cada delito con la muerte, asi como la ignorancia del honor formal, que pone la personalidad infinita en cada violación, tiene de común que: permanecen firmes en el concepto abstracto de la voluntad libre y de la personalidad y no la toman en su concreta y determinada existencia, que aquélla debe tener como Idea.
La diferencia entre rapiña y hurto se refiere al elemento cualitativo, por el cual, en aquél el Yo es vulnerado como conciencia actual, en consecuencia, como subjetiva infinitud y contra mí se ejerce una fuerza personal.
Algunas determinaciones cualitativas, como el peligro para la seguridad pública, tienen su razón en las relaciones determinadas posteriormente, pero son muy a menudo entendidas sólo por el giro de las consecuencias, en vez del concepto de la cosa; como, precisamente, el delito más peligroso por sí en su naturaleza inmediata, es una más grave violación según la extensión o la cualidad. La cualidad moral subjetiva se refiere a una más elevada distinción: de qué manera un evento y un hecho en general es una acción y considera la misma naturaleza subjetiva de ella.
La vulneración del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneración; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilla consigo misma mediante la negación de su vulneración.
La vulneración, solamente en la existencia externa o en la posesión, es un mal y un daño a cualquier género de propiedad o de bienes; la negación de la vulneración, en tanto es perjuicio, constituye la satisfacción civil como resarcimiento, en cuanto esto puede tener lugar, en general. En este aspecto de la satisfacción, al ocasionarse la especifica naturaleza cualitativa del daño, debe reintroducirse la cualidad universal de la misma, como valor, en cuanto el perjuicio es destrucción y daño irreparable.
Empero, la vulneración con la cual es afectada la voluntad que es en sí (es decir, respecto a la voluntad de aquel que viola, así como a la del vulnerado y de los demás), no tiene existencia positiva en esa voluntad, que como tal es en sí, como tampoco en el simple producto. Por sí, esta) voluntad que es en si (Derecho, Ley en sí), es, más bien, lo exteriormente no existente y, a este respecto, inviolable. La vulneración, para la voluntad particular del ofendido y de los demás, es sólo algo negativo. La existencia positiva de la vulneración es sólo en cuanto voluntad individual del delincuente. La vulneración de esta voluntad en cuanto existente es la anulación del delito, que de otro modo sería válido; es el restablecimiento del Derecho.
En la ciencia jurídica positiva de los tiempos modernos, la teoría de la pena es una de las materias que peor se ha ahondado, puesto que en ella no es suficiente el intelecto, ya que se trata esencialmente del concepto.
Si el delito y su superación, como lo que ulteriormente se determina como pena, se considera en general sólo como mal, se puede, ciertamente, juzgar como irracional querer un mal meramente porque ya existe otro mal. [Klein (Ernesto Fernando Kleln (1743-1810), consejero secreto del Tribunal Supremo de Berlín).]
En las distintas teorías sobre la pena, ese carácter superficial de mal se presupone como el principal elemento: teoría de la prevención, de la intimidación, del escarmiento, de la corrección, etcétera, y lo que, por el contrario, debe resultar como bien, se determina justamente de un modo superficial.
Pero no se trata meramente ni de mal, ni de éste o aquel bien, sino claramente de lo Injusto y de la Justicia. Pero desde aquel superficial punto de vista, la consideración objetiva de la justicia, que es el punto primero y sustancial en el delito, es dejada de lado y, como consecuencia de ello, se hace lo esencial de la consideración moral y el aspecto subjetivo del delito, mezclado con triviales representaciones psicológicas sobre los estímulos y la intensidad de los resortes sensibles contra la razón, sobre la compulsión psicológica y la influencia sobre la representación (como si ese lado subjetivo no hubiese sido degradado de la libertad, a un algo solamente accidental).
Las diversas consideraciones que corresponden a la pena como apariencia y a su relación con la conciencia particular y que tienen en cuenta las consecuencias sobre la representación (intimidar, mejorar, etcétera), a su vez de modo particular, sólo respecto a la modalidad de la pena, son ciertamente de esencial consideración; pero presuponen la fundamentación de que el imponerla es justo en sí y por sí.
En esta discusión lo que interesa únicamente es que el delito debe negarse no como la producción de un mal, sino como la vulneración del Derecho como Derecho, y luego, cuál es la existencia que tiene el delito, y qué se debe anular; aquélla es el verdadero mal que debe arrancarse y el punto esencial es dónde dicha existencia esté. En tanto que los conceptos sobre este punto no sean terminantemente reconocidos, debe dominar el desorden en la consideración de la pena.
La vulneración que afecta al delincuente no es sólo justa en sí -como justa es, a la vez, su voluntad, que es en sí y la existencia de su libertad, el Derecho-, sino que también es un Derecho impuesto en el delincuente mismo, esto es, en su voluntad existente, en su acción. Porque en su acción, como acción de un ente racional, está implícito un universal: el que por medio de ella esté instituida una ley, a la que el delincuente ha reconocido por sí, y bajo la cual puede ser asumido, como bajo su Derecho.
Beccaria (Autor de la famosa obra De los Delitos y de las penas, editada en Liorna, en 1764.) ha negado públicamente al Estado el derecho a aplicar la pena de muerte, en razón de que no puede suponerse que en el Contrato Social esté contenido el consenso de los individúos para dejarse matar; antes bien, debe presumirse lo contrario. Sólo que el Estado no es un contrato (v. $ 75), ni su esencia sustancial en la defensa y garantía de la vida y de la propiedad de los individuos como personas, en forma incondicional; más bien, es lo más elevado que, también, pretende esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de las mismas.
Por otra parte, no es únicamente el concepto del delito, su racionalidad en sí y por sí, con o sin el consenso de los individuos, lo que el Estado debe hacer válido, sino la racionalidad formal, el querer del individuo, que está implícito en la acción del delincuente. Como ser racional, el delincuente es honrado con la pena, que es mantenida como continente de su derecho particular. Este honor no llega a él si el concepto y la norma de su pena no se toman de su mismo acto y si es considerado el delincuente como un animal dañino al que habría que hacer inofensivo, o a los fines de la intimidación y de la corrección.
Por otra parte, respecto al modo de existencia de la justicia y la forma que como pena tiene en el Estado, no es la forma única y el Estado no es el presupuesto que condiciona la justicia en sí.
La superación del delito es el castigo, pues según el concepto es la vulneración de la vulneración y según la existencia, el delito tiene una extensión determinada cualitativa y cuantitativa; por lo tanto, su negación, como existencia, tiene otra existencia. Empero, esa identidad que se funda sobre el concepto no es la igualdad en la naturaleza específica, externa, de la vulneración, sino en la que es en sí de acuerdo al valor de la misma.
Puesto que en la ciencia usual la definición de una determinación, aquí de la pena, debe ser tomada de la concepción general de la experiencia psicológica de la conciencia, ésta demostraría, ciertamente, que el sentimiento universal de los pueblos y de los individuos sobre el delito es y ha sido que: debe ser penado y que al delincuente le deie acaecer lo mismo que él ha efectuado. No se alcanza a comprender cómo nunca estas ciencias, que tienen la fuente de sus determinaciones en la concepción general, admitan de ella, una vez más, principios contradictorios al hecho general de la conciencia.
Empero, una dificultad capital ha sido introducida por la determinación de la igualdad en la concepción del Castigo; pero la justicia de las determinaciones de la pena, según su naturaleza cualitativa y cuantitativa es, en cuanto sustancia de la cosa misma, algo posterior.
Cuando se debieran procurar, también para esta determinación ulterior, principios diversos que para lo universal de la pena, no se ha establecido nada distinto. Pero el concepto mismo debe, en general, contener también el principio fundamental para lo particular. Empero, esta determinación del concepto es, precisamente, aquella conexión de la necesidad, por la cual el delito como voluntad nula en sí contiene en sí mismo su superación, que aparece como pena. Es la identidad interior que se refleja para el intelecto, como igualdad en la existencia exterior.
La naturaleza cualitativa y cuantitativa del delito y la de la superación del mismo están comprendidas ahora en la esfera de la exterioridad en la que, por otra parte, no es posible ninguna determinación absoluta (§ 19). En el ámbito de la finitud, esa determinación de igualdad permanece sólo como una exigencia que el intelecto debe siempre limitar más, lo cual es de la mayor importancia, pero que, sin embargo, avanza hacia el infinito y sólo permite una perenne aproximación.
Si no se descuida, solamente, esta naturaleza de la finitud, sino que se detiene además en la abstracta igualdad especifica, nace no sólo una dificultad insuperable para determinar la pena (especialmente si la Psicología alega la grandeza de los impulsos sensitivos y de la fuerza ligada a ellos, o de cualquier otra manera; o bien, aquella tanto más fuerte, de la mala voluntad, o la tanto más tenue fuerza y libertad de la voluntad en general), sino que es fácil demostrar el trueque de la pena como un absurdo (hurto por hurto, rapiña por rapiña, ojo por ojo, diente por diente, y en el cual se puede representar al que obra como tuerto o desdentado), cosa que no importa al concepto, pero de la cual viene a ser deudor dicha igualdad específica citada.
El valor como igualdad interna de las cosas, que en su existencia específica son completamente distintas, es una determinación que ya se presenta en los contratos, igualmente que en las acciones civiles frente al delito (§ 95), cuya representación es elevada a lo universal, superando la naturaleza inmediata de la cosa. En el delito, como aquello en lo cual lo infinito del hecho es la dsterminación fundamental, desaparece tanto más la especificación meramente exterior y la igualdad permanece sólo como norma fundamental para lo esencial que el delincuente ha merecido; pero no para el externo aspecto específico del castigo.
Según ese aspecto externo, el hurto, la rapiña, la multa y la pena de cárcel, etcétera, son meramente cosas heterogéneas; pero según su valor, su carácter general de ser vulneraciones, son cosas comparables. Concierne al intelecto, como se ha notado, el buscar la aproximación a la igualdad de estos respectivos valores. Si no se comprende la conexión existente en si, entre el delito y su superación, y el concepto del valor y de la posibilidad de comparar a entrambos según el valor, puede acontecer que (Klein: Grunds, des peinl. Rechts., § 9) en una pena apropiada se vea solamente un vínculo arbitrario de un mal con un acto ilícito.
La superación del delito en la esfera del Derecho Abstracto es principalmente venganza, justa, según el contenido en cuanto es castigo o coacción. Pero según la forma es la acción de una voluntad subjetiva que puede poner en cada vulneración acaecida su infinitud y cuya justicia es, en general, accidental; como, asimismo, para los demás ella es sólo en cuanto particular.
La venganza, por el hecho de que es una acción positiva de una voluntad particular, viene a ser una nu£va vulneración, incorporándose como tal contradicción en el progreso al infinito y pasa en herencia, de generación en generación, ilimitadamente.
Donde los delitos son perseguidos y castigados, no como "crimina publica" sino "privata" (como entre los Judíos y los Romanos, el hurto y la rapiña, y ahora entre los Ingleses en ciertos casos, etcétera), la pena tiene todavía algo de venganza. De la venganza privada es distinto el ejercicio o práctica de la venganza de los héroes, los caballeros andantes, etcétera, que se introducen en el origen de los Estados.
La exigencia de que sea resuelta la contradicción, que es aquí como superación de lo Injusto, consiste en la exigencia de una Justicia emancipada del interés y del aspecto subjetivo, como de la accidentalidad del poder; una justicia no vindicativa, sino punitiva. Aquí se da, sobre todo, la exigencia de una voluntad, que como voluntad particular y subjetiva quiere lo universal en cuanto a tal. Este concepto de la Moralidad no es, empero, solamente alguna cosa exigida, sino que es el resultado de ese mismo proceso.
El delito y la justicia vindicativa presentan la forma del proceso de la voluntad en cuanto superado en la diferencia de lo universal en sí y de lo individual que es por sí frente a aquélla y por lo cual la voluntad que es en sí, con la superación de la síntesis, retorna a sí, llegando a ser voluntad real y por sí. De esta manera el Derecho es confirmado y tiene valor frente a la voluntad singular que es meramente por sí, en cuanto aquél es real por necesidad. Al mismo tiempo esta configuración es, precisamente, la progresiva e interna determinación conceptual de la voluntad. Según el concepto, la realización en sí misma de la voluntad es superar el ser en sí y la forma de la contigüidad, en la que primeramente existe y la posee como forma, en el Derecho Abstracto (§ 21); en consecuencia, ponerse en la antítesis de la voluntad universal que es en sí y de la individual que es por sí, y luego mediante la superación de esta oposición, por la negación de la negación, determinarse a sí misma como voluntad en la propia existencia, para la que no es sólo voluntad libre en sí, sino por sí misma, en cuanto negación que se refiere a sí misma.
De este modo, la voluntad tiene, ahora, a su personalidad como objeto propio, lo mismo que la voluntad que sólo es tal en el Derecho Abstracto; la subjetividad de la libertad, por sí infinita, constituye el principio del punto de vista de la Moralidad.
Si consideramos más de cerca los momentos por los cuales el concepto de la libertad se perfecciona a través de la determinación primeramente abstracta de la voluntad, hacia la que se refiere de sí a sí, esto es, a la autodeterminación de la subjetividad, verificamos que ella constituye en la propiedad lo mío abstracto, y es, por lo tanto, una cosa extema; así, en el contrato es lo mío, mediatizado por la voluntad y solamente común; en lo Injusto es la voluntad de la esfera jurídica y su ser abstracto en si o en su contigüidad, como contingencia puesta por medio de la voluntad individual, también accidental. Desde el punto de vista moral es superada de manera que esta contingencia misma, en cuanto reflejada en sí e idéntica a sí, es la infinita accidentalidad en sí de la voluntad: su subjetividad. ●